案说公司法 | 当公司未付出实质努力争取某项交易时，股东有权获得该商业机会

【说明】

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【裁判要旨】

涉案的土地使用权并非是当然地专属于A公司的商业机会，《合同书》明确约定了A公司必须缴纳6000万元保证金之后方能取得该土地使用权。因此A公司、李某或者林某必须要做出实质性的努力。然而，林某作为A公司的股东之一，不仅未付出任何实质性努力，还于2005年向李某致函明确要求退还335万港币投资款。事实上，本案最终满足案涉土地竞买条件，是李某等人努力的结果，尽管李某等在报送材料过程中借用了A公司的名义，但不能将该行为简单地等同于A公司的行为，本案中，李某等人没有采用欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使林某或者A公司在不知情的情况下放弃该商业机会，不应认定为实施了侵犯商业机会的侵权行为。故人民法院对林某请求李某等人赔偿其损失的请求予以驳回。

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以上为本案法律关系图

【关联法条】

《中华人民共和国公司法》（2018修正）

T148: 董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一） 挪用公司资金；

（二） 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三） 违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四） 违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五） 未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六） 接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七） 擅自披露公司秘密；

（八） 违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

T151: 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

【诉讼主体】

上诉人：林某。

上诉人：李某。

被上诉人：涂某。

一审第三人：B公司。

法定代表人：李某，该公司董事长。

一审第三人：C公司。

法定代表人：黄某，该公司董事长。

一审第三人：D公司。

一审第三人：A公司。

一审第三人：E公司。

法定代表人：陈某，该公司董事长。

【基本案情】

上诉人林某与上诉人李某、被上诉人涂某、一审第三人B公司、C公司、D公司、A公司、E公司损害公司利益纠纷一案，本案现已审理终结。

【一审查明】

一、关于E公司设立及注资的事实

2003年10月31日，A公司在香港依据A公司条例注册成立，注册编号：868589。李某、林某在A公司各占50％的股份。

2004年5月9日，E公司在南昌县成立，注册资本2 999万美元，法定代表人李某，A公司为唯一股东。该公司董事长为李某，董事林某、李林海。

2004年5月19日，A公司对E公司出资710万港元，该款由李某、林某各投资355万港元。

2004年6月22日，江西泰豪会计师事务所有限公司对E公司出具赣泰豪验字(2004)****号验资报告，审验结论为：截至2004年6月15日止，E公司收到A公司第一期缴纳的注册资本折合91.0606万美元。

2005年6月28日，江西华泰会计师事务所对E公司出具华泰验字 (2005)****号验资报告，审验结论为：截至 2005年6月23日止，A公司投入第二期注册资本折合110.2988万美元，连同第一期出资，E公司共收到股东缴纳的注册资本合计201.3594万美元。本次验资报告所附的验资事项说明记载：上述汇入资本金账户的港币860万元，全部为A公司委托指派的E公司法定代表人李某投入，并已全部结汇。

2006年2月27日，江西华泰会计师事务所对E公司出具华泰验字 (2006)****号验资报告，审验结论为：截至 2006年2月23日止，A公司投入第三期注册资本折合181.5756万美元，连同第一、二期出资，E公司共收到股东分三次缴纳的注册资本合计382.9350万美元。本次验资报告所附的验资事项说明记载：第三期注册资本实际缴入资本金账户为港币，金额1 408万元。其中，408万港元系投资者委托其指派的被投资单位E公司法定代表人李某投入，1 000万港元系投资者委托RWDCD HOLDINGS(HONGKONG)CO.LTD投入。资本金1 408万港元到账后408万港元已结汇，1 000万港元汇入境外公司购置设备。

2006年3月3日，江西华泰会计师事务所对E公司出具华泰验字(2006) ****号验资报告，审验结论为：截至2006年3月2日止，A公司投入第四期注册资本折合1 128.5042万美元，连同第一、二、三期出资，E公司共收到股东分四次缴纳的注册资本合计1 511.4392万美元。本次验资报告所附的验资事项说明记载：上述货币资金全部为投资者委托 RWDCD HOLDINGS(HONG KONG)CO. LTD汇入。到账后全部汇出境外公司购置设备。

2006年8月1日，江西华泰会计师事务所对E公司出具赣华泰会验字 (2006)****号验资报告，审验结论为：截止2006年7月31日，E公司收到A公司第五期投入注册资本279万美元。连同第一、二、三、四期出资，共收到股东分五次缴纳的注册资本合计 1 790.4392万美元。其验资事项说明记载：上述货币资金全部为投资者委托其委任的被投资企业法人代表李某汇入，到账后汇出境外购置设备款180万美元，99万美元已结汇。

2010年4月7日，国家外汇管理局江西省分局作出赣汇检罚字[2010]***号行政处罚决定书，认定E公司于2006年 2月23日、24日，3月1日、7日，7月3日、6日，先后6次对外预付货款1 443.2860万美元。由于对方未履行合同，一直未有货物进口，至今未到外汇局办理核销手续，决定对E公司处以30万元罚款。

二、关于C公司股权转让的事实

1998年5月13日，D公司在香港依据A公司条例注册成立。

2004年5月12日，B公司在香港依据A公司条例注册成立，注册编号：******。公司注册地址：香港九龙尖沙咀麽地道67号半岛中心A座*楼***室。公司股东：李某，持有6200股；涂某，持有3800股。

2004年9月24日，C公司在南昌县成立，公司股东为B公司，法定代表人、董事长李某，董事涂某、李晓欣。

2005年4月，B公司与力高签订《股权转让协议》，B公司向D公司转让在C公司的85％股权，该协议未记载股权转让价款。2005年5月8日，南昌市对外贸易经济合作委员会批复同意该股权转让。

2006年5月23日，B公司与D公司签订《股权转让协议》由B公司将其在C公司持有的15％股权无偿转让给D公司。2006年5月29日，南昌市对外贸易经济合作委员会批复同意该股权转让。C公司董事会成员变更为：董事长黄某。至此，D公司持有C公司100％股权。

C公司出具付款凭证，证明B公司向D公司转让股权的价款为5 040万元人民币。

三、关于700亩土地使用权出让受让的事实

2004年3月11日，A公司（甲方）与江西省南昌县小蓝工业园管理委员会（乙方）签订《合同书》，南昌县人民政府作为监证单位盖章。该合同第一条约定：由甲方在乙方的辖区内兴办“E公司”投资项目，注册资金3亿港币，投资总额8亿港币。第二条约定：甲方在乙方县城南路隔堤象湖新区投资“香港华通花园”房地产项目，乙方以挂牌方式依法出让700亩商住用地给甲方。第三条是关于甲、乙双方的责任，其中约定由甲方提供其公司资料，乙方代理甲方在乙方辖区内就上述两个项目注册两家由甲方独资设立的外商独资企业。合同的第四至第七条约定合同生效、违约及其他相关事宜。

2005年9月22日，C公司向南昌县国土资源局交纳6 000万元土地出让款项。

2005年12月7日，甲方A公司，乙方南昌县国土资源局，丙方C公司签订《补充协议书》，内容为：三方共同确认：甲方根据甲乙双方于2005年9月19日签订的《协议书》向乙方提供的700亩项目用地土地出让金预付款人民币陆仟万元整系丙方所有，其全部权益也归丙方。

2006年3月7日，南昌县国土资源局、南昌县土地储备交易中心发布(2006)第5号国有土地使用权出让公告：一、出让宗地基本情况：NCX2006006号宗地位于南昌县范围内，象湖路以北，金沙二路以西，抚河故道以南，土地面积700亩；起始价为人民币17.5万元／亩；履约保证金 6 000万元整。同时还对土地使用年限、容积率建筑密度等作了记载。二、竞买人范围：竞买人必须是具备房地产开发资质。三、挂牌交易时间：自2006年3月27日上午9时至2006年4月7日上午10时。《关于我县范围内象湖以北、金沙二路以西，抚河故道以南的国有土地使用权公开出让方案》注明：宗地受让人必须遵守以下条件：1.宗地竞买履约保证金为人民币6 000万，其中1 500万元作为引进企业的保证金(不能充抵土地出让金)；2.宗地受让人必须在 2006年6月底以前在南昌县小蓝工业园引进一家注册资本4500万美元(其中前期注册资金2 900万美元，挂牌前进资1 450万美元)，年产值3 000万美元以上的企业；如受让人未履行上述条件，该1 500万元保证金不予以退回；3.竞买人须一次性付清土地出让金。4.竞买人应书面承诺如与铁路西环线引线冲突必须服从。

2006年3月27日，C公司提交了《竞买申请书》，并获得了《竞买资格证书》。

2006年3月27日，E公司向南昌县国土资源局暨土地储备交易中心递交了两份证明，一份证明的内容为：E公司系招商引资并落户于南昌县小蓝工业园的外商独资企业，注册资本2 999万美元，现至今已实缴资本 1 511.4392万美元，占应出资本的50.39％。另一份证明的内容为：江西万和房地产开发有限公司和E公司系关联企业，且均属政府招商引资项目下的投资经营主体，并且E公司是由江西万和房地产开发有限公司引进在南昌县小蓝工业园注册资本金超2 900万美元的工业企业。根据有关协议，E公司同意因其投资经营（进资）所引致的700亩商住地竞买权由江西万和房地产开发有限公司承受。E公司的企业法人营业执照、验资报告也附在南昌县土地储备交易中心的交易档案中。

2006年4月4日，C公司向南昌县土地储备交易中心提交了《挂牌交易报价单》，申报单价为17.5万元／亩。

2006年4月7日，南昌县国土资源局与C公司签订《南昌县挂牌出让国有土地使用权成交确认书》，确认C公司以每亩17.5万元竞得NCX2006006号国有土地使用权，宗地位于南昌县范围内，象湖路以北，金沙二路以西，抚河故道以南，土地面积700亩。

2006年4月7日，南昌县公证处向南昌县土地储备交易中心出具(2006)南内证经字第138号公证书，证明本次挂牌出让活动及挂牌出让结果真实、合法、有效。

【准据法适用认定】

一审法院认为，原告林某、被告李某、涂某均系香港居民，林某以李某违背股东董事的忠实义务，损害公司利益提起股东代表诉讼，本案为涉港侵权纠纷。根据最高人民法院(2011)民四终字第12号民事裁定书的认定，江西省南昌县作为侵权行为地，江西省高级人民法院对本案享有管辖权。同时，按照《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条的规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，因此，处理本案争议的准据法应适用中华人民共和国的法律。

【一审认为】

本案一审的争议焦点是：一、原告林某能否提起本案股东代表诉讼；二、被告李某是否利用职务便利谋取属于A公司的商业机会；三、如谋取商业机会成立，应承担何种法律责任及责任主体。

关于原告林某能否提起本案股东代表诉讼。原告林某能否依据《中华人民共和国公司法》在我国境内提起股东代表诉讼，涉及原告的诉权问题，而诉权问题属程序范畴，根据法律适用的一般原则，对程序问题的处理应适用法院地法，即适用中华人民共和国内地程序法。林某依据《中华人民共和国公司法》向我院提起股东代表诉讼，并未违反法律的禁止性规定，应予准许。被告以《中华人民共和国公司法》第二条抗辩，认为原告不能代表境外的A公司提起股东代表诉讼，不能成立。林某的诉权应予保护。

关于被告李某是否利用职务便利谋取属于A公司的商业机会。从本案来看，首先，2004年3月11日南昌县小蓝工业园管理委员会即与A公司签订了《合同书》，双方约定由A公司在该管理委员会的辖区设立相应规模的企业，作为回报出让给A公司投资的项目或设立的公司700亩商住用地的土地使用权。700亩商住用地的土地使用权具有较大的商业价值，南昌县小蓝工业园管理委员会有给予A公司700亩土地使用权这一商业机会的意愿，且A公司签订了《合同书》，愿意接受受让土地的机会，因此，该700亩商住用地的使用权构成《公司法》上的商业机会。其次，A公司于 2004年5月9日在南昌县小蓝工业园设立了E公司，E公司的出资也达到了700亩土地使用权受让的条件。由此可见，A公司在积极履行《合同书》约定的设立企业的义务，并最终符合受让700亩土地使用权设立的条件，应该认定受让700亩土地使用权的商业机会属于A公司。

但在实际运作中，李某以设立的E公司为获得受让700亩土地使用权的引资企业，同时以B公司为股东在南昌县另外设立C公司，作为受让700亩土地使用权的主体。未经A公司董事会或股东会的同意，李某于2005年 12月7日，以A公司名义与南昌县国土资源局、C公司签订《补充协议书》，将受让700亩土地使用权的商业机会直接给了C公司。在处置700亩土地使用权商业机会的过程中，李某既是E公司的法定代表人，又是C公司的法定代表人，同时作为A公司的股东，还代表A公司。因此，应认定李某谋取了属于A公司的商业机会，给A公司造成了损失。

李某、B公司均提出700亩土地使用权是通过挂牌方式出让的，符合条件的主体都可以竞争，不是商业机会，该辩称不能成立。尽管土地使用权的取得应通过挂牌方式出让，但是A公司与南昌县小蓝工业园管理委员会于2004年3月即签订了设立企业获得700亩土地使用权的《合同书》，后A公司一直在运作设立符合引进企业条件的E公司，至2006年3月3日E公司验资到账的前期注册资本金达到1 511.4392万美元，符合挂牌前进资1 450万美元的竞拍条件。而700亩土地使用权出让公告的时间是2006年3月7日，挂牌交易时间是 2006年3月27日，在短短的20天时间内不可能新设立符合竞拍条件的企业。即使原来在该辖区内已经有企业达到设定的进资规模，但要在这20天内缴纳人民币 6 000万元履约保证金，很难实现，因一个正常经营的企业不会将人民币6 000万元的资金闲置在账户上。所以，名义上是向社会公开挂牌竞拍700亩土地使用权，实际上只有引进了E公司的主体才能报名竞拍。在700亩土地使用权竞拍过程中，只有C公司一家企业以引进E公司报名，系唯一的报名竞拍者，不存在价高者受让的竞争问题。另外，早在2005年9月22日C公司就已经提前向南昌县国土资源局缴纳了将于2006年3月7日开始竞拍报名的人民币6 000万元履约保证金，这也可以印证只要E公司按照约定进资，不存在700亩土地使用权的公开竞争。

关于如谋取商业机会成立，应承担何种法律责任及责任主体。根据《公司法》第一百四十九条的规定，董事、高级管理人员不得有该条款记载的8种行为，如董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

本案中，原告林某认为被告李某在担任A公司董事、股东期间，未经A公司股东会同意，将本属于该公司所有的700亩土地使用权的商业机会，利用职务便利为C公司谋取。故林某既可以依据《公司法》第一百四十九条的规定，要求李某将其从该商业机会的所得归入A公司；也可以根据该法第一百五十条的规定要求李某向A公司承担赔偿损失的民事责任。当行使归入权后仍不能弥补损失时，对超出归入权的损失部分，仍可以主张赔偿。原告林某在诉状中写明的第一个诉讼请求是要求承担人民币5 800万元的赔偿责任，第二个诉讼请求是要求行使归入权，要求李某将违反忠实义务的收入、报酬归入A公司。但诉讼中，林某对赔偿的诉请未举证，更未举证证明其损失大于行使归入权的收入，且其诉状依据的法律亦是《公司法》第一百四十九条第一款第（五）项的规定。因此，对林某要求李某赔偿的诉请不予支持。

关于李某在谋取该商业机会中的经济收入。在C公司未开展任何经营行为，也未购置资产的情形下，D公司之所以购买该公司股权，正是基于C公司将获得700亩土地使用权。因此，李某在该商业机会中的获利主要体现在C公司的股权转让所得。D公司、C公司均出具证据，证明C公司的股权转让金额为5 040万元人民币，虽李某、B公司予以否认，但因李某、B公司未提交股权转让获利的证据，也未将实际交易的股权转让合同提交法庭，在法庭提问B公司股权转让的金额时，该公司以与本案无关不予回答。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。依据上述规定，推定C公司股权转让的金额为人民币5040万元。

至于承担责任的主体，因原C公司的股东系李某、涂某夫妇设立的B公司，该公司是C公司股权转让款的获利主体，故对李某向A公司返还人民币5040万元股权转让款应承担连带责任。

【一审判决】

综上，原告林某要求李某将因谋取公司商业机会的所得返还A公司，B公司对该还款承担连带责任的诉请，应予支持；对原告林某要求被告涂某承担连带责任以及要求李某向A公司赔偿人民币5 800万元损失的诉请，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、一百五十条、一百五十二条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院判决：一、由被告李某向第三人A公司返还款项5 040万元人民币；二、被告B公司对上述还款承担连带责任；三、驳回原告林某的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币 331 800元，由被告李某、B公司承担。

【上诉人林某的请求理由】

（一）一审判决认定李某谋取公司商业机会获得的经济收入金额仅为人民币 5 040万元，系认定事实错误。D公司、C公司提供的人民币5 040万元股权转让金额的证据，足以证明李某至少获得了人民币5 040万元股权转让收入，无须借助任何推定，一审判决依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条推定李某获得经济收入人民币5 040万元系认定事实错误；本案应当推定的是李某、涂某和B公司仍然隐瞒的股权转让收入。由于李某、涂某和B公司拒不提供真实的股权转让合同、股权转让金额，故应当推定以C公司在工商机关登记的股权转让的价格或金额为准，即一亿港币减去无偿转让的15％股权，实际应为8 500万元港币。按照股权转让发生时中国银行外汇牌价的中间价折算，截止到 2011年10月31日诉讼期间，李某获得的经济收入或赔偿金额总额为人民币 12 579.50万元；

（二）一审判决认定涂某不承担连带责任没有事实和法律依据，且与一审判决自身确定承担连带责任的标准相冲突。B公司系李某、涂某二人于 2004年5月12日在香港注册成立。B公司在江西省南昌市设立C公司，必须先经过B公司股东会同意或者决定，且C公司的登记档案明确将A公司与南昌县小蓝工业园签订的协议书作为设立公司的依据和目的，而涂某明知B公司并非A公司的关联公司，与A公司没有任何关系。因此，B公司及其股东涂某明显具有主观上侵权故意，且与李某具有共同的侵权故意；作为B公司的股东、董事，涂某同意将B公司在C公司的利益转让给D公司，从而获得巨额收入，其始终参与了侵权行为的实施过程；涂某的侵权行为与李某谋取公司商业机会的危害后果或获得巨大经济收入之间，具有法律上的因果关系；涂某获得了利益，是最终和真正的获利主体；

（三）关于赔偿请求额的说明。林某请求赔偿的人民币5 800万元，实际上就是李某谋取公司商业机会获得的经济收入，李某的经济收入是公司经济损失的组成部分，也是公司向李某索赔的组成部分：该5 800万元也是在李某拒不承认获得巨额经济收入，而又不能确定李某全部收入情况下不得已提出的，最终的数额可能比该数额高，仍应由法院查实或依法推定后确定；本案要求李某赔偿的范围，仅限于一审判决所称的“公司归入权”的请求范围，林某保留继续向李某提出超出归入权损失部分的赔偿权利并保留另案起诉李某的权利。

【上诉人林某请求】

一、依法判决李某因谋取公司商业机会所获得经济收入的金额为8 500万港币（按照2005年 5月31日的中国银行外汇牌价，折合人民币为9 043.15万元）；二、依法判决涂某承担连带责任。

【上诉人李某的请求理由】

一、一审判决认定李某谋取了A公司的商业机会，给A公司造成损失，违背事实，纯属错误。南昌县土地局出让的700亩土地使用权，被C公司摘牌获得，不属于A公司可期待的商业机会。“公司的商业机会”在法律及实务中必须具备一定的条件要求。本案中涉及2003年南昌县小蓝工业园区同意出让700亩商住用地的信息，林某是明知的。但在该700亩土地实际出让一年多前，林某书面向李某表示无暇兼顾A公司向E公司投资一事，愿意转让其持有的A公司50％的股权，亦表示E公司的一切债权债务与其无关。可见，林某对此“商业机会”已持放弃态度。该函件构成了对已知商业机会“放弃或拒绝”的书面宣示。C公司依法公开挂牌竞买获得该700亩土地，在相应的申请附属资料中使用了E公司的证明材料，但这不等于获得该土地使用权就等同于A公司的商业机会，因为符合土地摘牌附条件是李某促成的，并不是A公司出资成立E公司时已存在的条件。该土地依法出让过程所产生的结果并不符合法律规定的商业机会的要件：C公司在土地摘牌后，向E公司补偿转款人民币3 053.24万元。若说是A公司的“商业机会”利益，该利益已归入其独资的E公司，李某并未侵占该利益。一审判决对该事实进行了认定，该事实恰恰说明一审判决书认为李某“利用职务便利为C公司谋取”，“本属于该公司（A公司）所有的700亩土地使用权的商业机会”，进而构成对A公司商业机会的侵犯是不成立的；

二、一审判决认定该补偿款（以股权转让形式）即商业机会利益收益为人民币5 040万元，事实不清，证据不足。一审判决将D公司在700亩土地使用权转让前的2005年向永通鞋业公司汇款人民币2 000万元认定为“商业机会”的补偿款，明显事实不清，证据不足。汇款单上注明的是“往来款”，从财务层面讲，往来款的内涵是多样的；汇款主体是力（福建）公司并非力高（香港）公司：一审判决采信力高（香港）公司出具的“付款确认函”，不符合法律要件及港澳证据的合法性要求；一审庭审时宣读该证据并未给当事人反证的时限，程序违法；

三、林某的起诉已经超过法律规定的诉讼时效：

四、李某虽为B公司的大股东，但B公司在本案中与A公司可期待商业机会之间不存在法律关系，一审判决B公司承担连带责任，没有事实和法律依据。

【上诉人李某请求】

撤销一审判决，改判驳回林某的诉讼请求，一、二审诉讼费均由林某承担。

【上诉人李某答辩】

一、林某在一审起诉时要求李某等偿付赔偿责任，一审法院也是按照其请求额要求其缴付的案件受理费，但其上诉时却要求超出一审的诉讼请求，超过了一审的审理范围，依法应不予支持；

二、林某实际投入A公司的款项仅为350万港币，2005年退出了A公司，并书面放弃了对A公司的投资和管理，其存在违约行为，导致李某不得不独资承担对E公司等投资义务；

三、A公司已经无法履行在E公司的投资义务，不存在700亩用地的商业机会；

四、700亩用地的出让程序合法有效，不是A公司的商业机会，也不存在侵犯其商业机会的问；

四、本案中，李某没有获得任何收入，一审判决以推定方式认定李某的收入没有事实依据，林某的上诉请求是建立在推论的基础之上，不应得到支持；

五、行使归入权的基础和前提是获得收入，李某没有获得分文收入，不应承担责任；

七、李某承担责任的前提是A公司存在损失，但本案中A公司并没有损失，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十条的规定，李某不应承担责任。

【被上诉人涂某答辩】

涂某的答辩意见与李某的答辩意见相同。

【被上诉人B公司答辩】

B公司答辩称：一、B公司不是适格的被告；二、一审判决判令B公司承担连带责任没有依据；三、一审判决的其他判项也没有法律依据。

【上诉人林某答辩】

一、一审判决认定李某谋取了A公司的商业机会，事实清楚，证据确凿充分。李某认为林某对A公司的商业机会持放弃态度没有依据。李某的此点上诉理由，系基于林某的一个函件。但该函件并不是本案一审已有的证据，也不是法律规定的新证据，李某根据一个本案并不存在的证据提出上诉，没有法律依据。根据李某在审判过程中一再伪造和篡改证据的行径分析，如果该函件确实有利，则其绝不可能拖延至二审时才提交。李某在二审过程中提交该函件，不过是企图达到扰乱二审诉讼和继续缠讼的目的；C公司使用A公司和E公司的资料，其目的就在于将C公司打扮成A公司的关联公司，假冒A公司投资的房地产开发企业，以便获得A公司与南昌县小蓝工业园管理委员会所签订的合同书中约定取得的商业机会；商业机会只是一种预期可得利益，是期待性权利。这一权利的成立并不要求该利益已经完全实现或者具备所有要件。否则，则是确定的商业利益，而不是可能获得商业利益的商业机会。显然，不能以A公司和E公司是否满足了土地摘牌条件来判断该商业机会是否属于A公司和E公司，而应当根据有关的合同约定来判断商业机会的归属。A公司与南昌县小蓝工业园管理委员会签订的投资合同书确凿地证明了以优惠条件获得700亩商住用地的商业机会属于A公司，而不属于李某及其配偶涂某投资设立的香港B公司以及由该公司设立的江西C公司；李某作为A公司的股东、董事以及E公司的董事、主要管理人员，对A公司及E公司均应负有忠实、勤勉的义务。李某本身就负有承担公司的经营责任，应当根据投资合同书的约定，与公司其他股东、董事共同、最大限度的促成A公司及E公司满足土地摘牌的条件，将商业机会转变成公司可以获得的具体商业利益。但李某并没有根据其负有的法定职责为公司谋取利益，而是在对公司其他股东、董事极力隐瞒真实情况的前提下，在剥夺公司其他股东知情权的前提下，利用其职务之便为自己谋取本属于公司的利益。其促成该商业机会的目的不是为了公司的利益，而是为了自己非法的个人利益。所以，所谓李某促成了该商业机会，并不能成为其逃脱承担谋取公司商业机会责任的任何借口；E公司已经被李某独自把持多年，林某毫无知情权。李某肆意处置E公司的财产，林某根本无从知道E公司的资金是如何使用和划转的，李某并没有提供证据证明C公司受D公司委托支付的人民币3 053.24万元股权转让款没有被李某用于其私人目的；自2011年6月16日起，E公司的投资人已经由A公司变更为由李某及其子李晓欣共同设立的香港永通发展集团股份有限公司，李某为了达到完全侵占A公司在内地的利益，通过伪造借款协议、虚假仲裁等手段将原属于A公司独自设立的E公司100％的股权转让给了香港永通发展集团股份有限公司并办理了变更登记手续。李某的行为已经涉嫌刑事犯罪，林某保留向国家司法机关举报李某犯罪行为的权力；

二、C公司、D公司均证明以往来款名义支付的人民币 2 000万元款项系股权转让款，因此，以往来款的名义汇款不能当然否定所汇款项为股权转让款，也不能仅因为汇款主体的不同而否定交易付款的事实；至于江西永通鞋业有限公司支付人民币117万元利息以及为何支付该利息，只有查明真实的股权转让协议才能解开全部谜底；D公司向一审法院提交的付款确认函进行了公证，形式上符合法律规定，内容上证明李某因股权转让至少获得了人民币5 040万元的利益；

三、由于李某多年来独自把持公司，严重侵害林某的知情权，林某直到 2009年10月14日委托律师到南昌市工商局查阅工商档案，才得知李某的重大侵权行为。经协商无果，李某率先对林某提起了诉讼，林某才提起了本案诉讼，一审法院于2010年10月11日受理本案诉讼，不存在超过诉讼时效的问题。李某称林某的起诉超过了诉讼时效，纯属故意违背事实的无稽之谈，是典型的缠讼行为；

四、B公司未依法缴纳上诉费用，不是本案的上诉人，李某不能擅自将该公司作为上诉人，并在上诉状中为其上诉。请求：驳回李某的上诉请求。

【第三人意见】

一审第三人C公司、D公司、A公司、E公司均未提交书面意见。

【二审认为】

本院经审理查明：一审判决查明及认定的“关于E公司设立及注资的事实”、“关于C公司股权转让的事实”、“关于700亩土地使用权出让受让的事实”，各方当事人均未提供充分证据予以否定，本院对一审判决查明及认定的上述事实予以确认。

本院另查明：2005年1月15日，林某向李某发传真称：“关于香港A公司投资江西E公司一事，由于在合作初期，贵方一些承诺未能兑现，为了不至于双方受到利益损失，基于合作精神，再加上本人由于时间关系，无暇兼顾，故希望能大家想出一个折中办法，尽快处理此事。现提出如下几点建议，希望在一星期内作出答复：（一）本人多次声明同意将持有香港A公司50％股份，保本转让新投资者，在签转让合约书前，将本人投入股本355万港币，转交香港律师做公证，待签署有关法律文件后，由律师事务所转交本人，涉及律师费用各半；（二）关于在江西南昌成立E公司，在转让前后所发生一切债权债务与本人无关，及所签署合约、协议本人均不知情，故不承担一切法律及经济责任；（三）如果双方未能达成以上共识，本人将要求政府有关部门，取消该项目投资并进行清盘，所涉及费用在双方认可前提下，按股份各自负担；（四）为了双方在财务上认可，希望提供E公司由香港投资汇入港币710万资金流向及财务报表。以上几点提议，希望在7日内给我司一个明确答复”。同年1月26日，林某又以A公司等名义通知李某召开A公司、E公司临时董事会，讨论林某转股相关事宜；并明确表示如果李某届时不出席，则视为其放弃表决权，同意转让，林某可将股份自行转让他人，李某不得持有异议。同年1月29日，李某以A公司、E公司名义回复林某同意其进行股份转让并要求其在一个月内办妥，也同意将林某已投入的 355万元港币退还其香港账号。对上述事实，一审判决未予查明及认定。二审期间，林某的代理律师明确表示：该几份证据不属于新证据。既然李某不作为新证据提交，林某也不作为证据提交。但对林某所发上述传真及其内容，各方当事人均无异议。

【二审期间上诉人补交材料】

二审期间，林某向本院提交了如下证据材料：一、经司法部委托香港律师公证的D公司出具的《付款确认函》，以证明李某谋取A公司商业机会获得的非法利益；二、中国国际经济贸易仲裁委员会[2010]中国贸仲京裁字第0616号《裁决书》，以证明李某虚假仲裁从而谋取、侵占包括公司商业机会在内的全部利益；三、E公司企业档案，以证明南昌市对外经济贸易委员会已根据中国国际经济贸易仲裁委员会的上述裁决，同意A公司将其持有的E公司100％的股权转让给香港永通发展集团股份有限公司。

【二审法院认为】

对于上述证据材料，本院认为，可以认定上述证据材料的合法性、真实性，但不应认定其与本案具有关联性，理由如下：

一、《付款确认函》系D公司单方面提供的，其作为股权受让方并未同时提供相关当事人间的股权转让合同予以佐证，且该款系其依据B公司的要求支付给永通鞋业有限公司及E公司，不能证明该款最终为李某获得；即便该款最终为李某获得，该证据材料是否与本案存在关联，尚取决于李某等是否构成侵权，只有在认定李某等构成侵权的前提下，才可能认定其与本案存在一定关联；

二、中国国际经济贸易仲裁委员会[2010]中国贸仲京裁字第0616号《裁决书》，迄今为止仍是合法有效的裁决书，没有任何当事人或者案外人申请撤销或者不予执行，本院在本案中不应对该裁决书认定的事实及裁决事项进行审查，因此，该证据材料不能证明李某存在虚假仲裁，从而侵犯A公司包括商业机会在内的商业利益等行为；

三、E公司的企业档案，仅证明南昌市对外经济贸易委员会已经批准了该公司的股东变更事项，本院在本案中不应审查该股东变更行为及南昌市对外经济贸易委员会的批准行为是否侵犯了林某或者A公司的合法权益，因此，该证据材料亦不能证明李某存在损害林某或者A公司利益等行为。

【二审判决】

本院经审理认为，本案二审的争议焦点是：李某、涂某、B公司在本案中的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了A公司的商业机会，进而损害了A公司的合法权益以及在李某、涂某或者B公司构成侵权的情况下如何认定A公司的损失。

关于李某、涂某、B公司的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了A公司的商业机会，进而损害了A公司的合法权益。这一问题，首先取决于案涉700亩土地使用权是否应当认定专属于A公司的商业机会。根据A公司与南昌县小蓝工业园管理委员会于2003年3月11日签订的合同书，该 700亩土地使用权当初确实是要给予A公司的。但是，A公司要获得这一商业机会并不是无条件的。相反，上述合同书明确约定了A公司必须满足的相关条件，这些条件包括：投资E公司注册资金3亿港币，投资总额达8亿港币；在县城南路隔堤象湖新区投资“香港华通花园”房地产项目，开发建设投资为人民币3亿元；注册一家注册资本为1亿港币的外资房地产企业等。双方在合同书中还约定了A公司或其投资的房地产企业需在合同签订一个月内向小蓝工业园管理委员会支付定金人民币200万元；土地出让挂牌时，支付4 800万元人民币挂牌保证金等。因此，该700亩土地使用权并非当然属于A公司的商业机会，A公司要获得该商业机会必须满足其与南昌县小蓝工业园管理委员会所订合同中的相关条件。

本案中，没有证据证明A公司（或者通过林某的行为）满足了上述约定条件。此外，A公司与南昌县小蓝工业园管理委员会在上述合同书中还明确约定该700亩土地使用权通过挂牌出让方式获得，而本案南昌县国土资源局、南昌县土地储备交易中心发布的(2006)第5号国有土地使用权出让公告明确要求竞买人必须具备房地产开发资质且要缴纳人民币 6 000万元保证金等多项条件，因此，A公司要获得该商业机会尚需要满足挂牌交易条件。但本案中，A公司显然不具备在内地从事房地产开发的资质，其也没有按照约定在内地设立房地产开发企业并按公告要求缴纳人民币6 000万元保证金。实际上，根据上述公告的要求，任何满足公告要求条件的房地产企业，均可作为竞买人购买该700亩土地使用权，故竞买人并非仅限于A公司。综上，无论是从A公司与南昌县小蓝工业园管理委员会约定的合同条件看，还是从南昌县国土资源局作为国有土地管理部门确定的挂牌出让方式、资质及交易条件看，案涉700亩土地使用权并非当然地专属于A公司的商业机会；其次，要审查A公司或者林某为获取该商业机会是否做出了实质性的努力。

根据本案一、二审查明的事实，林某、李某分别占有A公司50％的股份，该公司成立之目的即是在江西成立E公司及设立房地产企业运营房地产项目。但林某、李某在设立E公司之后，双方的合作并不融洽，甚至为A公司投入E公司的投资款去向问题产生了严重分歧和矛盾。由于无法达成一致，林某于2005年1月15日向李某发传真明确表示放弃在江西的项目并要求李某退还其投入A公司的335万港币投资款。正常情形下，A公司、E公司均在经营之中，林某作为A公司的股东之一，理应积极配合上述两个公司进行投资和经营，而非在未经清算的情况下要求保本撤资。但既然林某坚持撤资，作为另一股东的李某对于内地投资项目只能面临两种选择，即要么放弃内地投资项目，对中方违约；要么设法自己单独或者与其他投资者共同合作继续经营内地投资项目。显然，李某在本案中选择了后者。二审期间，李某称自从林某于2005年1月15日以书面通知方式要求退出A公司、不再履行对A公司的出资义务以及不再对江西的投资项目承担任何经济和法律责任之后，林某在长达五年的时间里对A公司及E公司不闻不问、不管不顾，也从未承担过任何法律义务和责任。对于李某的上述主张，林某没有举证予以否定。林某也未能举证证明其通过自身的努力为A公司获取700亩土地使用权做出过任何实质性的工作。事实上，在林某明确要求保本撤资的情况下，A公司已不可能如约履行投资及在江西设立房地产企业等义务，更无可能为获得本属于其的700亩土地使用权这一商业机会而做出任何实质性的努力。因此，应当认定林某在本案中没有积极履行股东、董事义务，A公司也未能积极履行投资、设立房地产企业等义务。本案最终满足700亩土地使用权的合同约定条件及挂牌交易条件，是李某、涂某、B公司及一审第三人共同合作和努力的结果，不仅与林某没有关联，而且与A公司无关。尽管李某等在报送相关材料过程中借用了A公司的名义，但显然不能将李某、涂某、B公司以及一审第三人为满足700亩土地使用权的约定交易条件和挂牌交易条件所进行的一系列行为，简单地等同于A公司的行为，更不应认定林某有权享有这些行为所带来的任何利益；第三、要审查李某、涂某、B公司在本案中是否采取了剥夺或者谋取行为。本案中，要构成剥夺或者谋取A公司的商业机会，李某、涂某或者B公司应当单独或者共同采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使林某或者A公司在不知情的情况下放弃该商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。但综观本案事实，林某对A公司可能获得700亩土地使用权的商业机会是明知的，李某、涂某、B公司没有隐瞒这一商业机会，也没有采取欺骗手段骗取林某放弃该商业机会。林某是在获知该商业机会之后不仅没有采取积极行为为A公司获取该商业机会创造条件，反而要求李某退还其已投入A公司并通过A公司转投E公司注册资金的投资款，林某的保本撤资行为必然使A公司面临对中方违约的境地，李某为避免违约并继续经营内地投资项目，也必然要寻找其他投资者或者合作者。因此，李某、涂某、B公司在本案中的行为，不但不应被认定为侵权行为，反而应当定性为为避免A公司违约而采取的合法补救行为，更是各方为维护其自身权益而采取的正当经营或者交易行为。林某无权在自己拒绝继续投资、放弃投资项目且拒绝承担任何经济和法律责任的情况下，要求李某停止继续经营内地投资项目。林某没有提供充分证据证明李某、涂某、B公司单独或者共同采取了欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段剥夺或者谋取了本属于A公司的商业机会，故其有关李某、涂某、B公司构成共同侵权、损害A公司合法权益的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。

关于A公司的损失。既然李某、涂某或者B公司在本案中的行为不构成对A公司的单独或者共同侵权，则A公司即便存在任何损失，也无须李某、涂某或者B公司承担。但一审判决根据D公司出具的“付款确认函”等推定C公司的股权转让金额为人民币5 040万元依据明显不足；在未查明李某声称的C公司在股权转让后补偿E公司人民币3 053.24万元是否属实以及李某实际获得股权转让款额的情况下，一审判决判令李某返还A公司人民币5 040万元有失公允。林某虽主张实际股权转让数额远高于一审判决认定的人民币5 040万元，但并无相应证据予以证明。由于李某、涂某以及B公司在本案中不构成侵权，因此，C公司的实际股权转让金额已与林某的诉请无关，林某要求李某、涂某、B公司承担至少8 500万港币损失的上诉请求无理，本院不予支持。

综上，一审判决遗漏部分事实，认定李某、B公司侵权不当，适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人林某的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人李某的上诉请求有充分的事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，本院判决如下：

一、撤销江西省高级人民法院(2010)赣民四初字第4号民事判决；

二、驳回林某的全部诉讼请求。

本判决为终审判决。